В предыдущих двух статьях касательно исключения и минимизации ущерба от изъятия компьютерной техники с установленным на ней предположительно нелицензионным обеспечением мы подробно рассматривали вопросы предотвращения совершения преступлений, посягающих на права авторов и продавцов программных продуктов. Разъяснялось, как нужно правильно совершать приобретение, установку и использование лицензионного программного обеспечения, как вести себя во время визита сотрудников милиции, как следить за законностью производства оперативно-розыскных и следственных мероприятий, как контролировать действия во время изъятия и как возвратить технику по окончании уголовного преследования.
Все наши рекомендации были предназначены законопослушному пользователю: бухгалтеру, работающему на лицензионной 1С при наличии родного ключа в системном блоке, секретарю, печатающему протокол собрания акционеров в лицензионном Word, менеджеру, составляющему график текущих продаж в лицензионном Excel, наконец, директору фирмы, который за всё это платит.
Но что делать, если рекомендации правоохранительных органов и наши советы остались без внимания? Что делать, если программное обеспечение установлено с диска, купленного на радиорынке или взятого напрокат у сына-студента? Что делать, если лицензионные программы купить не успели, не смогли, не захотели, пожалели денег (нужное подчеркнуть), а милиционеры уже пришли и, более того, уже ушли, причём с вашей техникой подмышкой?
Переходить в область уголовного права. Использование «левых» копий на правовом языке именуется «незаконным использованием объектов авторского права» и представляет собой преступление, предусмотренное частью второй статьи 146 Уголовного кодекса РФ, если деяние совершено в крупном размере, либо частью третьей той же статьи, если в особо крупном. Деяния, предусмотренные указанной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость прав на использование объектов авторского права превышает пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере — двести пятьдесят тысяч рублей.
Как уже говорилось ранее, процессуальная цель отключения, упаковывания, опечатывания и изъятия компьютеров – признание их вещественными доказательствами с последующим направлением на экспертизу, которая призвана дать ответ на вопрос, насколько лицензионно программное обеспечение, на них используемое. Если вы сами знаете, что ваши программы краденные, то ответ экспертизы для вас очевиден. Какие же последствия это влечёт?
Если реакция Вассермана окажется положительной, то есть экспертное заключение будет содержать выводы об использовании на изъятой компьютерной технике нелицензионного программного продукта, перед следствием по вашему делу будет поставлена следующая задача: определение размера ущерба, причиненного незаконным использованием продукта. Определить его достаточно просто: каково количество нелицензионных копий программных продуктов и какова совокупная стоимость приобретения такого же количества лицензионных копий, таков и размер ущерба. В рамках уголовного процесса размер этот определяется правообладателем, а точнее – его представителем. Соответствующий запрос составляется и отсылается следователем, ведущим ваше дело. Он же вызывает представителя правообладателя для участия в процессе на стороне обвинения.
Только представитель правообладателя имеет право и несет обязанность по сообщению государственному органу, исполняющему функции по контролю за соблюдением законности (включая лицензионную дисциплину), данных как о стоимости приобретения лицензионных копий, так и о возможности и порядке возмещения причиненного ущерба. Но у представителя правообладателя есть ещё одна не менее важная прерогатива, которая в нашем случае представляется самой основной – прерогатива дать согласие на прекращение уголовного преследования.
Уголовный кодекс с его более чем гуманным отношением к лицу, совершившему преступное деяние, содержит, среди прочих, одну весьма занятную статью под номером 76, которая гласит: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред».
Потерпевшим в таких случаях является правообладатель – юридическое лицо, созданное по законам Российской Федерации (например, 1С) либо по законам иностранного государства (например, Microsoft Corporation). Вышеупомянутый представитель правообладателя – это физическое, как правило, лицо, имеющее доверенность на представление интересов и защиту прав правообладателя на объект авторского права. Прошу прощения за кажущуюся тавтологию, правоведение – наука мистическая. Таким образом, во многом от этого физического лица (живущего и работающего в Нижнем Новгороде) зависит дальнейшая судьба пользователя, нарушившего лицензионную дисциплину.
Каким образом пользователю облегчить свою судьбу? Воспользоваться вышеупомянутой статьей Уголовного кодекса, загладить причиненный ущерб и примириться с потерпевшим. Заглаживание ущерба может производиться ТОЛЬКО в форме заключения мирового соглашения с правообладателем. Форма мирового соглашения, его содержание и право подписания – полностью сфера деятельности представителя правообладателя. Здесь правонарушитель никак не может повлиять на процесс, но контролировать происходящее вправе и в состоянии. Нужно помнить следующее.
Во-первых, мировое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор со всеми предъявляемыми в связи с этим требованиями, а именно: точная атрибутика сторон (представителя правообладателя и правонарушителя), простая письменная форма, точное указание суммы договора (размер компенсации за нарушение прав автора), указание на отсутствие претензий сторон друг к другу в случае исполнения договора. Право представителя правообладателя на заключение мирового соглашения должно быть отражено в доверенности, выданной правообладателем, копию которой вы имеете право потребовать при подписании соглашения, если вам забудут ее показать (что, впрочем, маловероятно). Кроме того, в доверенности должно быть четкое указание на право представителя подавать ходатайство о прекращении уголовного преследования за примирением сторон и давать согласие на удовлетворение подобного ходатайства, поданного подозреваемым или обвиняемым. Соответствующая фраза должна присутствовать и в мировом соглашении.
Размер компенсации за незаконное использование компьютерной программы как объекта авторского права зависит от усмотрения правообладателя, и торговаться на эту тему практически бессмысленно. Напомним, мировое соглашение – это гражданско-правовая сделка, а цена и условия договора определяются соглашением сторон (в теории) и произволом одной из сторон, наиболее привилегированной (на практике). В данном случае, само собой разумеется, сторона эта – представитель правообладателя.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Право продажи лицензионного программного продукта и право заключения мирового соглашения по факту использования нелицензионного – абсолютно разные вещи.
Это означает, что если против вас возбуждено и ведется уголовное дело по ч. 2 ст. 146 УК РФ, покупать лицензионную копию (даже у официального представителя) уже поздно. Да, это необходимо для исключения претензий правоохранительных органов в дальнейшем, но бессмысленно с учетом уже совершенного преступного деяния. Только компенсация ущерба правообладателя, только заключение с его представителем мирового соглашения, и только его согласие на примирение с правонарушителем могут повлиять на ход уголовного процесса в положительную сторону.
Итак, предположим, что следователь порекомендовал вам представителя правообладателя, вы к нему обратились, проверили полномочия, удостоверились в его личности, подписали мировое соглашение и внесли на банковский счет правообладателя сумму компенсации, указанную в мировом соглашении. Отлично. Но всё ещё мало.
Преступление, предусмотренное статье 146 УК РФ – уголовно наказуемое деяние. Кроме того, что пользователь нелицензионной программы причиняет ущерб правообладателю, он ещё и нарушает уголовно-правовой запрет. Объект посягательства – конституционные права и свободы человека и гражданина. Это означает, что примирение с потерпевшим отнюдь не означает примирения с государством.
Следует четко понять и ясно осознать следующее: совершен не только гражданско-правовой деликт, который несложно загладить компенсацией причиненного вреда – совершено еще и преступление, и отвечать за него придется. На практике это производится в форме уголовного преследования, включающего в себя предварительное следствие и судебное разбирательство вплоть до провозглашения приговора. Напомним содержание статьи 76 Уголовного кодекса: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, МОЖЕТ быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред» (курсив мой – А.Л.). Таким образом, вопрос об освобождении от уголовной ответственности не решается автоматически после заглаживания вреда и примирения с потерпевшим, и решается не правообладателем, а судом. Для успокоения души запуганных бухгалтеров скажем, что решается, как правило, положительно. Не забудьте только попросить вашего адвоката подать соответствующее ходатайство до удаления суда в совещательную комнату, а лучше – на первом же заседании.
Надеемся, вопрос с уголовным преследованием и возможностями его прекращения ясен.
Но нас интересует другой, не менее важный, вопрос: какова же дальнейшая судьба компьютерной техники, изъятой на досудебной стадии и признанной в производстве предварительного расследования вещественными доказательствами. Статья 81 Уголовно-процессуального кодекса дает нам варианты разрешения этого вопроса, а именно:
«При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом:
1) орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются;
2) предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются;
3) предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им;
4) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу;
5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству;
6) остальные предметы передаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства. Споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства.»
Если вам еще не стало плохо от прочтения данной цитаты, то перечитайте пункт первый цитаты и переведите его на язык привычного человеческого общения. В итоге вы придете к неутешительному выводу: если у вас изъяли компьютеры, обнаружили на них нелицензионные программы, возбудили уголовное дело, даже если затем прекратили его за примирением с потерпевшим, то компьютеры ваши являются орудиями преступления, и соответственно, возвращены вам не будут. Не будет, соответственно, возвращено и всё программное обеспечение, на них установленное, так как программа предметом материального мира не является и от запускающей её системы неотделима. Это касается и лицензионных программ, если таковые присутствовали на изъятых у вас компьютерах среди «пиратских». Наличие нелицензионного софта, повлекшее изъятие техники в рамках уголовного дела, влечет утрату и рядом лежащего лицензионного. Следовательно, если решать вопрос о законности программного обеспечения, решать его следует системно: или всё «левое», или всё «правое».
А как вы решите этот вопрос, зависит только от вас. Загонять пользователя «железной рукой к счастью» не может никто: ни автор настоящей статьи, ни правообладатель, ни правоохранительные органы.
Алексей Лазаренко